李浩然：人大决定为特区立国安法的法理依据
更新时间：2020-06-16 16:54:38 | 来源：转载
全国人大宣布，因应香港在国家安全层面缺乏相关法律处理社会乱局，授权其常委会草拟《特区国安法》，通过《基本法》第18条（第18条）的纳入附件三方式在特区实施（该决定）。香港社会有意见认为该决定缺乏法律基础，甚至是违反基本法。
此类意见基本可以分为三大类：（1）虽然特区迟迟没有履行基本法第23条（第23条），但是这不会改变根据第23条特区应自行立法的安排，而且作为具体性条文的第23条应该在应用上优于第18条的普遍性条文；（2）附件三只适用关于国防与外交等的全国性法律，而该决定通过的法律是国安法并仅适用于特区；（3）人大不能忽略《中国宪法》（宪法）第31和62条或者基本法。
被授权自行立法等同排除中央权力吗？
在法理上，确实有”具体条文在应用上优于普遍性条文”的原则，但是这原则只是在两条法条间有衝突的情况下才会适用。而且，在现今的法律当中，已经甚少出现这种情形。原因是草拟法例的时候，一般会把这中间的从属关係说明清楚，以防混淆和将来的争议。在众多香港法例里，这种从属关係的例子可说比比皆是。
那么第18条和第23条是否有冲突？
第18条全文：
“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。
全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公佈或立法实施。
全国人民代表大会常务委员会在徵询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。
全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。”
而第23条全文：
“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联繫。”
第一个可能衝突的地方在于，是否因为中央政府就应对某些影响国家安全的行为，对香港特区政府施加了”应自行立法禁止”的责任，就排除了第18条第3款的适用？
首先，国家安全跟国防有共同维护国家利益的目的。第18条跟第23条在这方面并不衝突，反而是相辅相成、互不排斥。特区政府有责任保护国家安全利益，中央政府也有同样的责任。
进一步来说，会否因为属于香港特别行政区自治范围，就等同排除了中央在特区行使保护国家安全的权力？国家安全是面向一国排除他国安全威胁的整体概念，影响涉及全国，也不可能单独把香港排除在外。对于会影响整个国家的国家安全，如果因为有了第23条的授权，就变成是特区拥有的排他性自治范围，并把中央政府排除在外，这对于香港以外的全国其他地方来说，也是不合理的。事实上，世界各国的国家安全立法，因此基本上属中央事权。
另外，根据第18条第4款的规定，在特区出现不能控制的动乱而危及国家安全和统一的紧急状态时，中央可以直接颁佈相关法律在特区执行。由此可见，第18条的立法原意，并没有在国家安全层面上，削减中央政府的权力，而让特区拥有排他性的立法权利。现在的情况，正是当特区延宕相关立法20多年，中央政府因着形势需要，以此为法理基础介入补救。
国安立法不属附件三应该包含的法律？
对于这第二点质疑，首先要考虑的，是国家安全跟国防是否衝突或者互相排斥。有些人认为国防是军事上的、对外的，而国家安全是对内的，并不牵涉军事行为。然而这种狭隘的区分在国际上并不普遍。如前文所说，国防跟国家安全有共同目的，并非背道而驰。事实上，第23条所罗列的行为，在很多西方国家的国防法律中也有涵盖，例如加拿大的《国防法1985》。因此，第23条里包含的损害国家安全行为，理应被认定为在国防考虑下同样被管制的行为。
有意见认为特区安全法只在特区应用，并不符合第18条第2款所指的全国性法律，因此不能通过附件三在香港实施。然而，当我们细心阅读第18条第2款，该条条文只是排除了没有放在附件三的全国性法律在特区实施，却没有说附件三只能包含全国性法律。反过来说，第18条第3款明确规定有关国防、外交和其他不属于特区自治范围的法律，均可以加进附件三，这里没有全国性的要求。况且，如前所述，国家安全是对一国的整体概念。如果人大常委会订立的特区国安法所包括之罪行，因此也是放于全国各省区地方也适用的话，那麽人大常委会把特区国安法界定为适用于全国的法律，也是合理的；所以，以此来说特区安全法不能放入附件三，是未有充分考虑到国家安全的全国整体属性，以及这部法律的内容特性。
人大必须守法
前文已经指出人大决定没有违法的理由，第23条的”自行立法”跟第18条的中央立法权是不相衝突，而且还是并肩而行的；所以认为人大的决定是修改第23条”自行立法”授权，是缺乏理据的。再者，香港特区是根据宪法第31条成立，基本法也因此而制定。无论基本法是宪法必然延伸的宪制性文件，还是由人大通过的实体性法律，前者它应该根据宪法第62条受人大暨人大常委会的监督实施；后者也会受人大常委会依据宪法第67条的解释所约束。所以说人大或其常委会不遵守基本法，是没有深入了解基本法在中国法律架构下的位置，也不明白人大和人大常委会对宪法和法律的职能与权责。
对于将来通过的特区国安法怎样能够合法有效地在特区执行，是更多市民关心的问题。那就需要多沟通，减少无必要的揣测；与其恐惧和指摘，不如建立互信与讨论。
（作者是特区政府基本法推广督导委员会委员）
此类意见基本可以分为三大类：（1）虽然特区迟迟没有履行基本法第23条（第23条），但是这不会改变根据第23条特区应自行立法的安排，而且作为具体性条文的第23条应该在应用上优于第18条的普遍性条文；（2）附件三只适用关于国防与外交等的全国性法律，而该决定通过的法律是国安法并仅适用于特区；（3）人大不能忽略《中国宪法》（宪法）第31和62条或者基本法。
被授权自行立法等同排除中央权力吗？
在法理上，确实有”具体条文在应用上优于普遍性条文”的原则，但是这原则只是在两条法条间有衝突的情况下才会适用。而且，在现今的法律当中，已经甚少出现这种情形。原因是草拟法例的时候，一般会把这中间的从属关係说明清楚，以防混淆和将来的争议。在众多香港法例里，这种从属关係的例子可说比比皆是。
那么第18条和第23条是否有冲突？
第18条全文：
“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。
全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公佈或立法实施。
全国人民代表大会常务委员会在徵询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。
全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。”
而第23条全文：
“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联繫。”
第一个可能衝突的地方在于，是否因为中央政府就应对某些影响国家安全的行为，对香港特区政府施加了”应自行立法禁止”的责任，就排除了第18条第3款的适用？
首先，国家安全跟国防有共同维护国家利益的目的。第18条跟第23条在这方面并不衝突，反而是相辅相成、互不排斥。特区政府有责任保护国家安全利益，中央政府也有同样的责任。
进一步来说，会否因为属于香港特别行政区自治范围，就等同排除了中央在特区行使保护国家安全的权力？国家安全是面向一国排除他国安全威胁的整体概念，影响涉及全国，也不可能单独把香港排除在外。对于会影响整个国家的国家安全，如果因为有了第23条的授权，就变成是特区拥有的排他性自治范围，并把中央政府排除在外，这对于香港以外的全国其他地方来说，也是不合理的。事实上，世界各国的国家安全立法，因此基本上属中央事权。
另外，根据第18条第4款的规定，在特区出现不能控制的动乱而危及国家安全和统一的紧急状态时，中央可以直接颁佈相关法律在特区执行。由此可见，第18条的立法原意，并没有在国家安全层面上，削减中央政府的权力，而让特区拥有排他性的立法权利。现在的情况，正是当特区延宕相关立法20多年，中央政府因着形势需要，以此为法理基础介入补救。
国安立法不属附件三应该包含的法律？
对于这第二点质疑，首先要考虑的，是国家安全跟国防是否衝突或者互相排斥。有些人认为国防是军事上的、对外的，而国家安全是对内的，并不牵涉军事行为。然而这种狭隘的区分在国际上并不普遍。如前文所说，国防跟国家安全有共同目的，并非背道而驰。事实上，第23条所罗列的行为，在很多西方国家的国防法律中也有涵盖，例如加拿大的《国防法1985》。因此，第23条里包含的损害国家安全行为，理应被认定为在国防考虑下同样被管制的行为。
有意见认为特区安全法只在特区应用，并不符合第18条第2款所指的全国性法律，因此不能通过附件三在香港实施。然而，当我们细心阅读第18条第2款，该条条文只是排除了没有放在附件三的全国性法律在特区实施，却没有说附件三只能包含全国性法律。反过来说，第18条第3款明确规定有关国防、外交和其他不属于特区自治范围的法律，均可以加进附件三，这里没有全国性的要求。况且，如前所述，国家安全是对一国的整体概念。如果人大常委会订立的特区国安法所包括之罪行，因此也是放于全国各省区地方也适用的话，那麽人大常委会把特区国安法界定为适用于全国的法律，也是合理的；所以，以此来说特区安全法不能放入附件三，是未有充分考虑到国家安全的全国整体属性，以及这部法律的内容特性。
人大必须守法
前文已经指出人大决定没有违法的理由，第23条的”自行立法”跟第18条的中央立法权是不相衝突，而且还是并肩而行的；所以认为人大的决定是修改第23条”自行立法”授权，是缺乏理据的。再者，香港特区是根据宪法第31条成立，基本法也因此而制定。无论基本法是宪法必然延伸的宪制性文件，还是由人大通过的实体性法律，前者它应该根据宪法第62条受人大暨人大常委会的监督实施；后者也会受人大常委会依据宪法第67条的解释所约束。所以说人大或其常委会不遵守基本法，是没有深入了解基本法在中国法律架构下的位置，也不明白人大和人大常委会对宪法和法律的职能与权责。
对于将来通过的特区国安法怎样能够合法有效地在特区执行，是更多市民关心的问题。那就需要多沟通，减少无必要的揣测；与其恐惧和指摘，不如建立互信与讨论。
（作者是特区政府基本法推广督导委员会委员）
